Становище на омбудсмана на Република България относно забраната за „публично демонстриране и изразяване на сексуална и друга ориентация”, предвидена с чл. 14 от Наредбата за обществения ред в Община Пазарджик

В институцията на омбудсмана на Република България постъпиха жалби, свързани с чл. 14 от Наредбата за обществения ред в Община Пазарджик. Жалбоподателите твърдят, че текстът на нормата ограничава основни човешки права, прокламирани както в международните актове, които са ратифицирани, обнародвани и влезли в сила в страната, така и в Конституцията на Република България.

В настоящия си вид Наредбата за обществения ред в Община Пазарджик (по-нататък Наредбата) е приета с Решение № 211 на Общински съвет – Пазарджик от 12 ноември 2009 г. Окончателно приетият на заседанието текст на чл. 14 гласи: Забранява се публичното демонстриране и изразяване на сексуална и друга ориентация на обществени места.

Мотивите за приемането на така разписаната норма е защитата на обществения ред от всякакви прояви на сексуална и друга ориентация на публични места./Стенограма от заседанието на Общински съвет – Пазарджик, проведено на 29 октомври 2009 г./

В редица медийни публикации, излезли в публичното пространство след приемането на Наредбата, председателят на ОбС – Пазарджик г-н Георги Йорданов и г-н Благо Петров /вносител на разпоредбата на чл. 14/ защитават текста от наредбата като се позовават на факта, че той не ограничава основни човешки права, а е насочен към предотвратяване на „преднамереното показване на любов към партньора”. Тълкуването на „друга ориентация” от страна на представителите на местната власт включва содомията, педофилията и ексхибиционизмът, които според тях са част от сексуалната ориентация на човека.

След като се запознах с поставения проблем и на основание чл. 19, ал. 1, т. 4 от Закона за омбудсмана, изразявам следното становище:

І. С разпоредбата на чл. 14 от Наредбата се засягат няколко основни човешки права, защитени както от Конституцията на Република България (по-нататък Конституцията), така и от международно-правни актове, по които България е страна, като:

Член 32 от Конституцията на Република България – Личният живот на гражданите е неприкосновен. Всеки има право на защита срещу незаконна намеса в личния и семейния му живот и срещу посегателство върху неговата чест, достойнство и добро име;

Член 8 от Конвенция за защита на правата на човека и основните свободи – Всеки има право на зачитане на неговия личен и семеен живот, на неговото жилище и тайната на неговата кореспонденция;

Член 7 от Хартата на основните права на ЕС – Зачитане на личния и семейния живот.

1. Правото на личен живот

Универсалното право на личен живот означава да имаш правото да живееш собствения си живот свободно по начин, адекватен за демократичното общество, балансирано с правата и свободите на другите. Съгласно практиката на Европейския съд по правата на човека по прилагането на чл. 8 от Европейската конвенция за правата на човека и основните свободи (ЕКПЧОС), с правото на личен живот се защитава и свободното проявление и избор на (1) начина, по който изглеждаш; (2) начина, по който се обличаш; (3) с кого общуваш; (4) сексуалната ти идентичност. Изброените характеристики показват, че така формулираната норма в Наредбата може да ограничи правото на личен живот дори само по повод външния вид на даден човек, при положение че той е определящ белег за сексуалната му ориентация.

Член 39 от Конституцията на Република България – Всеки има право да изразява мнение и да го разпространява чрез слово - писмено или устно, чрез звук, изображение или по друг начин;

Член 10 от Конвенция за защита на правата на човека и основните свободи – Всеки има право на свобода на изразяването на мнения. Това право включва свободата да отстоява своето мнение, да получава и да разпространява информация и идеи без намеса на държавните власти и независимо от границите. Този член не забранява на държавите да въвеждат разрешителен режим за дейността на радио- и телевизионните компании и производителите на кинематографична продукция;

Член 11 от Хартата на основните права на ЕС – Всеки има право на свобода на изразяването на мнения. Това право включва свободата да отстоява своето мнение, да получава и да разпространява информация и идеи без намеса на публичните власти и независимо от границите.

2. Свободата на изразяване

Свободата на изразяване включва голямо разнообразие от проявления. Мненията и идеите могат да се изразяват писмено и устно, но също и чрез снимки, образи, картини, видео и кино, протести и всяко друго поведение, целящо да предаде идеи, включително и облеклото. От гледна точка на конституционната защита няма значение по какъв начин се изразява човек, всяко от възможните средства се ползва от защита. Забраната, предвидена в чл. 14 от Наредбата, да се демонстрира публично и да се изразява сексуална и друга ориентация, неминуемо засяга защитената от Конституцията и ЕКПЧОС свобода на изразяване.

Член 43 от Конституцията на Република България – Гражданите имат право да се събират мирно и без оръжие на събрания и манифестации;

Член 11 от Конвенция за защита на правата на човека и основните свободи – Всеки има право на свобода на мирни събрания и на свободно сдружаване, включително правото да образува и членува в професионални съюзи за защита на своите интереси;

Член 12 от Хартата на основните права на ЕС – Всеки има право на свобода на мирни събрания и на свободно сдружаване, на всяко равнище, по-специално в областите на политическото, профсъюзното или гражданското сдружаване, включително правото да образува и членува в професионални съюзи за защита на своите интереси.

3. Свобода на събранията и сдруженията

Свободата на мирни събрания включва събранията и манифестациите, независимо дали се осъществяват на територии, които са частна собственост или на обществени места. Всяко от тези събрания, ако е свързано с изразяване на сексуална ориентация на участниците и ако се провежда на обществено място на територията на община Пазарджик ще бъде засегнато от действието на чл. 14 от Наредбата.

ІІ. Относно допустимостта на забраната, предвидена в чл. 14 от Наредбата.

Международните и конституционните стандарти не изключват възможността правото на личен живот, свободата на изразяване и свободата на мирни събрания да бъдат ограничавани. За да бъде допустима такава намеса, обаче, тя трябва да отговаря на изискванията, предвидени в Конституцията и ЕКПЧОС. Съгласно трайната практика на Европейския съд за правата на човека всяко ограничение на посочените основни права трябва: 1) да почива на закона; 2) да преследва една или повече от целите, предвидени в ЕКПЧОС; 3) да е необходимо за функционирането на демократичното общество.

Първо. Относно изискването ограничението на правата да почива на закон.

Внимателният анализ на чл. 14 от Наредбата показва няколко съществени недостатъка на правната норма:

А. Незаконосъобразност на нормата поради липса на компетентност.

С въпросния текст се въвежда ограничение на основни човешки права, за които Конституцията предвижда да бъдат ограничавани само при преследване на изрично посочени конституционни цели. Според чл. 39, ал. 2 от Конституцията единствените допустими ограничения на свободата на изразяване са при „накърняване на правата и доброто име на другиго и за призоваване към насилствена промяна на конституционно установения ред, към извършване на престъпления, към разпалване на вражда или към насилие над личността”. В чл. 43, ал. 2 от Конституцията с цел да се гарантира свободата на мирните събрания, е предвидено редът за организирането и провеждането им да се урежда със закон и така да е от изключителната компетентност на Народното събрание. По тези причини, забраната на всяка публична демонстрация и изразяване на сексуална и друга ориентация надхвърля конституционно допустимите цели и е в противоречие с конституционните повели. Освен това с тази разпоредба общинският съвет на Пазарджик е преуредил въпроси, които са извън неговите правомощия и са от изключителната компетентност на Народното събрание. Ето защо, омбудсманът смята, че нормата на чл. 14 е приета в нарушение на Конституцията и на чл. 21, ал. 1, т. 23 от Закона за местното самоуправление и местната администрация, според който общинският съвет може „да решава и други въпроси от местно значение, които не са от изключителната компетентност на други органи”.

Б. Дискриминационен характер на нормата на чл. 14 от Наредбата.

Член 14 от Конвенция за защита на правата на човека и основните свободи гласи: „Упражняването на правата и свободите, предвидени в тази конвенция, следва да бъде осигурено без всякаква дискриминация, основана по-специално на пол, раса, цвят на кожата, език, религия, политически и други убеждения, национален или социален произход, принадлежност към национално малцинство, имущество, рождение или друг някакъв признак”

Член 21 от Хартата на основните права на ЕС забранява всяка форма на дискриминация, основана по-специално на пол, раса, цвят на кожата, етнически или социален произход, генетични характеристики, език, религия или убеждения, политически или други мнения, принадлежност към национално малцинство, имотно състояние, рождение, увреждане, възраст или сексуална ориентация.

Законът за защита от дискриминация също забранява всяка форма на пряка или непряка дискриминация, основана на сексуалната ориентация на хората.

В нарушение на посочените норми, забраната, предвидена в Наредбата на общинския съвет на Пазарджик, ограничава свободата на изразяване и на мирни събрания на отделни граждани и на техни групи, определени по признак „сексуална и друга ориентация” и по този начин води до дискриминацията им.

Не може да се приеме възражението, че разпоредбата не води до неравно третиране, защото ограничавала демонстрацията на сексуална ориентация, независимо от вида й. Оценката на омбудсмана е, че тази неутралност е само привидна, а всъщност ще доведе до неблагоприятно третиране на хората с нетрадиционна сексуална ориентация – хомо- и бисексуални. Тази група представлява сексуално малцинство, което е подложено на посегателства, предизвикани от хомофобия и социални предразсъдъци. За да се защитят от нетолерантността на мнозинството и за да преодоляват предубежденията срещу себе си, тези сексуални малцинства е по-вероятно да упражняват правата си на свободно изразяване и мирни събрания – достатъчно е да се припомнят например гей-парадите. Още повече, в своите публични изявления представители на общинския съвет на Пазарджик недвусмислено подчертават, че забраната е насочена именно към демонстрирането на хомосексуална ориентация. На 7 март 2010 година в предаването „Нека говорят” по бТВ, например, Георги Йорданов – председател на ОбС – Пазарджик казва: „Идеята е ние да предпазим нашите съграждани или по-точно да защитим правата на останалата част от нашите съграждани, които са около 95-98 процента в нашата община, с нормална сексуална ориентация. (…) Ние не искаме да се демонстрира, примерно, гей ориентацията…”. От редица от изказванията става ясно, също така, че общинските съветници недопустимо и дискриминационно поставят знак на равенство между сексуалната ориентация на личността и престъпни действия (като например педофилията) като по този начин не само подкрепят нетолерантността, но и сами я внушават и насърчават. В публикация на Агенция „Фокус” от 4 март 2010 година г-н Йорданов заявява: „Изразяването на сексуална ориентация е и педофилията, и ексхибиционизмът, така че ние изцяло подкрепяме приетата наредба”.

В. Нормата на чл. 14 от Наредбата не отговаря на изискванията за „качество на закона” съгласно трайната практика на Европейския съд за правата на човека.

Европейският съд по правата на човека е изработил устойчиви критерии, по които преценява дали ограниченията на човешките права почиват на закона. Тази преценка почива на разбирането, че не всяка правна норма е годна да ограничи човешките права, а само тази която отговаря на изискванията за „качество на закона”. По-конкретно, изисква се всяка норма от националното законодателство, която цели да ограничи индивидуалните права, да е достатъчно ясна и точна, за да е предвидимо нейното прилагане. Законът трябва да създава гаранции за защита от злоупотреба с власт и произвол при прилагането му. В същата степен, в която е дадена свобода на преценка на публичните власти при прилагането на закона, трябва да са предвидени и средства за защита срещу произвол при действията им.

Чл. 14 от Наредбата не отговаря на посочените изисквания за качество на закона, защото формулировката „и друга ориентация” е неясна, не е предвидима и създава риск от произвол при преценката от страна на местната власт кое поведение е неприемливо и забранено.

Посочените съществени слабости на чл. 14 от Наредбата (липса на компетентност, дискриминация и недостатъчно „качество на закона”) обосновават преценката, че тази разпоредба не представлява „закон” по смисъла на чл. 8, чл. 10 и чл. 12 от ЕКПЧОС, не може да доведе до допустими ограничения на правото на личен живот, свободата на изразяване и свободата на мирни събрания и е несъвместима с нормите на Конституцията и Европейската конвенция за правата на човека и основните свободи.

Въпреки че посочените основания са достатъчни, за да бъде препоръчана отмяна на разпоредбата, омбудсманът намира за необходимо да изложи допълнителни аргументи, за да очертае и други европейски правозащитни стандарти, които се нарушават с чл. 14 от Наредбата.

Второ. Относно изискването ограничението на човешките права да преследва законна цел.

Ограниченията на човешките права са допустими само, ако преследват законна цел. Целите, които могат да обосноват ограничаване на свободата на изразяване са изчерпателно изброени в Конституцията и в ЕКПЧОС. Чл. 14 от Наредбата не сочи нито една от предвидените в Конституцията и Конвенцията цели. Естеството на Наредбата предполага, че забраната се приема за защита на обществения ред. Непосочването на обществена ценност, в защита на която се въвежда ограничението, води до това, че забраната е твърде обща и въвежда едно недопустимо всеобщо ограничение на свободата на изразяване и на мирните събрания. Съгласно практиката на Европейския съд предвидените ограниченията не трябва да посягат на съдържанието на конкретното човешко право, а трябва да създават предпоставки за ограничаване на конкретни действия и то след преценка във всеки конкретен случай дали се нарушава една или повече от законово защитените ценности (националната и обществената сигурност, териториалната цялост, предотвратяване на безредици или на престъпления, защитата на здравето и морала, както и на репутацията или на правата на другите, предотвратяване на изтичането на секретна информация или за поддържане на авторитета и безпристрастността на правосъдието – чл. 10, ал. 2 от ЕКПЧОС).

Чл. 14 от Наредбата не отговаря на това изискване, защото въвежда обща забрана, която не предполага във всеки конкретен случай да се преценява дали действията на определено лице са довели до нарушаване на обществения ред. Вместо това, забраната ограничава всички действия, с които се демонстрира и изразява сексуалната ориентация и по този начин води до всеобщо и недопустимо ограничение на свободата на изразяване и на мирни събрания на всички граждани на територията на община Пазарджик. Това е още един аргумент за противоречието на оспорваната разпоредба с Конституцията и ЕКПЧОС.

Трето. Относно изискването ограничението на човешките права да е необходимо в демократичното общество.

В Конвенцията за правата на човека и основните свободи изрично се посочва, че всяко ограничение на правото на личен живот, свободата на изразяване и свободата на мирни събрания трябва да бъде „необходимо в едно демократично общество”. В практиката си Европейския съд по правата на човека е утвърдил стандарт, според който, за да е допустимо ограничението, трябва да се докаже, че е налице „належаща социална необходимост” в обществото като цяло или в отделните общности в него. На следващо място, трябва да се установи, че предвиденото ограничение съответства по степен на законната цел, към която е насочено.

Въпреки че държавата има известна свобода на преценка доколко необходимо е едно ограничение на правата в конкретната обществена ситуация, тази свобода не е прекомерна. В множество решения Европейският съд е очертал общоевропейските стандарти и демократични ценности, които трябва да се имат предвид, когато се решава този сложен баланс на различните права и интереси.

Така например, в решението си по делото Chassagnou v. France, Съдът сочи, че „макар индивидуалните интереси понякога да трябва да се подчиняват на груповите, демокрацията не означава, че вижданията на мнозинството трябва винаги да имат превес: нужен е баланс, който да гарантира справедливо положение на малцинството и избягване на доминираща позиция.”

Голямата значимост на свободата на изразяване нееднократно е отбелязвана в практиката на Съда. В Хендисайд срещу Обединеното Кралство, е обобщенапървостепенната й роля: „Свободата на изразяване представлява една от същностните основи на демократичното общество, основно условие за неговия прогрес и за развитието на всеки човек”. В решението се постановява: „тази свобода е приложима не само към информация и идеи, които се приемат добре от обществото или към които то е безразлично, но и към тези, които обиждат, шокират или разстройват държавата или която и да е част от населението. Такива са изискванията на плурализма, толерантността и широкомислието, без които няма „демократично общество””. Използваната в решението по това дело формулировка е част от трайната практика на съда (Sunday Times v. the United Kingdom, 1979; Lingens v. Austria, 1986; Oberschlick v. Austria, 1991; Thorgeir Thorgeirson v. Iceland, 1992; Jersild v. Denmark, 1994; Goodwin v. the United Kingdom, 1996; De Haes and Gijsels v. Belgium, 1997; Dalban v. Romania, 1999; Arslan v. Turkey, 1999; Thoma v. Luxembourg, 2001; Jerusalem v. Austria, 2001; Maronek v. Slovakia, 2001; Dichand and Others v. Austria, 2002.).

С преценката си да забрани свободата на изразяване и публичното демонстриране на сексуална или друга ориентация, общинският съвет на Пазарджик е създал всеобщо ограничение на свободата на изразяване на човешката личност. Както се посочва в т.нар. „Принципи от Йогакарта за приложението на международното право в областта на човешките права по отношение на сексуалната ориентация и половата идентичност”, сексуалната ориентация се отнася до „способността на всеки човек на дълбоко емоционално, любящо и сексуално привличане и интимни и сексуални връзки с хора от различен или същия пол или с лица от повече от един пол”. В българското законодателство легалната дефиниция на термина „сексуална ориентация” включва хетеро- , хомо- и бесексуалната ориентация (Закон за защита от дискриминация). Както се вижда от тези определения, сексуалната ориентация е съществена част от достойнството и идентичността на всеки един човек и пълната забрана за изразяването й на обществени места не само не е „необходима”, но е и опасна в едно демократично общество. Тази забрана на свободата на изразяване е прекомерна и непропорционална на обществените нужди. Наложена по този всеобщ начин, тя недопустимо внушава, че сексуалната ориентация на човека по природа е неморална и несъвместима с обществения ред. Подобна намеса в личната сфера е сравнима с това да бъде забранявано демонстрирането и изразяването на цели области от идентичността на човека като например етническата му принадлежност, религиозната му вяра, убежденията и др. Тези забрани, както е добре известно, са присъщи на тоталитарните и недемократични общества и са дълбоко осъдителни. Съображенията за защита на обществения ред не дават свобода на властите да налагат крайни решения и забрани, които ограничават хората само защото са различни и по този начин да рушат толерантността и демократичните устои на българското общество.

ІII. Препоръки

Като омбудсман на Република България искам да подчертая, че е невъзможно съществуването на свободен публичен живот, ако няма автономен личен живот, ако индивидът не е свободен да живее според собствените си мисли, воля и личностно присъствие. Всички хора са родени свободни и равни по достойнство и права. Сексуалната ориентация е част от човешкото достойнство и не трябва да става повод за дискриминация и несправедливо третиране. Международните правозащитни стандарти постановяват, че всеки човек има право на свобода на мнение и изразяване, независимо от своята сексуална ориентация. Това включва изразяването на своята идентичност чрез слово, поведение, облекло, особености на тялото или каквото и да е изразно средство, както и свободата да търси, получава и разпространява информация, включително относно човешките права и сексуалната ориентация.

Местните власти имат много важна роля в гарантирането на тези ценности. От тях се очаква да спазват и прилагат конституционните и европейски стандарти в зачитането и защитата на правата на хората. В своята Препоръка 211 от 2007 г. „Свобода на сдружаване и изразяване на лесбийки, гейове, бисексуални и транссексуални”, Конгресът на местните и регионални власти на Съвета на Европа подчертава, че „свободата да изразяваш и споделяш своята идентичност с останалите е интегрална част от толерантността – принципът на защита на различията в обществото чрез свободна обмяна на идеи, което обогатява и индивида, и обществото.” Конгресът със съжаление отбелязва, че проявите на хомофобия показват, че „в много случаи самите власти, които имат задължение да предпазват своите граждани от дискриминация, всъщност одобряват, а понякога и активно подкрепят продължаването на тази несправедливост”.

Воден от това разбиране и от международните стандарти за защита на правата на човека, както и на базата на изложените в становището аргументи, отправям следните препоръки към органите на местната власт в община Пазарджик:

1. Да отменят разпоредбата чл. 14 от Наредбата за обществения ред в Пазарджик като противоречаща на Конституцията, Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи, Закона за защита от дискриминация и Закона за местното самоуправление и местната администрация.

2. Да предприемат всички необходими мерки в съответствие със своите правомощия, за да гарантират правото на всички граждани на свобода на изразяване и на мирни събрания при едновременно зачитане на правата и свободите на другите, без дискриминация на основа сексуална ориентация, включително и да зачитат правото на гражданите да получават и разпространяват информация и идеи, свързани със сексуалната ориентация и идентичност.

3. Да гарантират съгласно своите правомощия упражняването на свободата на изразяване на идентичността на всеки човек, включително чрез слово, поведение, облекло и други средства.

4. Да гарантират, че ограничения на свободата на изразяване и свободата на мирните събрания, ще бъдат прилагани само ако: а) са предвидени в закон, б) преследват цел, изрично посочена в Конституцията и ЕКПЧОС и в) са необходими в демократичното общество.

5. Да не допускат аргументи за защита на обществения ред, обществения морал, здраве и сигурност да бъдат използвани, за да ограничат по дискриминативен начин свободата на изразяване на сексуалната ориентация.

6. Да предприемат необходимите мерки, така че лицата, които поради служебните си функции са натоварени с прилагането на нормите по опазване на обществения ред, да познават конституционните и европейски стандарти за правата на човека, включително като се организират обучения за тази цел.

7. Да не допускат с изявленията си дискриминация на гражданите като за целта се въздържат от всяко внушение на нетърпимост и нетолерантност към хората според сексуалната им ориентация.

8. Да предприемат мерки съгласно своите правомощия, така че свободата на изразяване на мнозинството да не бъде използвана като език на омразата срещу правата на хората с различна сексуална ориентация;

ОМБУДСМАН НА

РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ:

Гиньо Ганев

Настоящето Становище е изготвено на основание чл. 19 от Закона за омбудсмана и чл. 24 от Правилника за организацията и дейността на омбудсмана. То се изпраща на кмета на Община Пазарджик и председателя на Общински съвет Пазарджик.

Съгласно чл. 28 от Закона за омбудсмана и чл. 32, ал. 1 от Правилника за организацията и дейността на омбудсмана, срокът за разглеждане на препоръките и предложенията и за уведомяване на омбудсмана за предприетите мерки е 14 дни от получаването на Становището.

Извън кръга на конкретните адресати на проверката на омбудсмана, становището се изпраща и на областните управители с препоръка при упражняване на правомощията си по отношение на законосъобразността на актовете на местната власт да следят за спазването на посочените в становището конституционни и европейски стандарти за правата на човека.

Становището се изпраща и на Националното сдружение на общините в Република България с препоръка да го разпространи при нужда до своите членове.

2022

2021

2020

2019

2018

2017

2016

2015

2014

2013

2012

2011

2010

2009

2008

2007

Становища и искания до конституционния съд

ПРИЕМНА НА ОМБУДСМАНА

ПРЕСЦЕНТЪР НА ОМБУДСМАНА

Последвайте ни